Code de l’arbitrage : Discours incitatifs, projet régressif (Me Bassamat F.F)

Le contradictoire, une "déviance" judiciaire consacrée par la loi. Les critères de l'internationalité de l'arbitrage exploités pour contourner la législation marocaine... Me Bassamat Fassi Fihri torpille le projet du premier code de l'arbitrage au Maroc.

Code de l’arbitrage : Discours incitatifs, projet régressif (Me Bassamat F.F)

Le 16 juin 2020 à 18h08

Modifié 11 avril 2021 à 2h46

Le contradictoire, une "déviance" judiciaire consacrée par la loi. Les critères de l'internationalité de l'arbitrage exploités pour contourner la législation marocaine... Me Bassamat Fassi Fihri torpille le projet du premier code de l'arbitrage au Maroc.

Le Maroc se dirige vers l’adoption de son premier code autonome de l’arbitrage et de la médiation conventionnelle. Les dispositions encadrant ces modes alternatifs de règlement des litiges seront à la fois révisées et, grande première, extraites du code de procédure civile.

Un rendez-vous marquant, que le législateur risque de manquer ? C’est ce que laisse craindre une note critique signée Me Bassamat Fassi Fihri, avocate au barreau de Casablanca. Depuis quelques semaines, elle multiplie les sorties sur divers sujets juridiques qu’elle analyse en tant que praticienne.

Le projet de loi se trouve sur les bureaux de la Chambre des représentants. Il a été soumis le 3 avril à la commission de la justice, où il est à l’examen. Fruit d’années d’attente et de tergiversation sur un texte crucial pour le climat des affaires au Maroc.

Le texte a fait l’objet « de plusieurs versions successives dans lesquelles des dispositions largement critiquées avaient dans un premier temps été supprimées à la demande de spécialistes, mais qui ont réapparu dans la dernière mouture », observe Me Fassi Fihri. Conséquence, « l’intérêt majeur de ce projet de code semble avoir été dilué ».

Dans son analyse, l’avocate pointe des « visions décalées » entre le texte et « les discours incitatifs » ayant guidé son élaboration. A savoir : « l’exécution des instructions royales qui ont incité au développement de modes alternatifs de résolution des conflits, le développement économique, la création de Casablanca Finance City, la venue d’investisseurs étrangers, ainsi que l’inauguration du Centre international de médiation et d’arbitrage… »

Pour Me Fassi Fihri, la version actuelle est « loin de correspondre » à ces objectifs. Elle appelle à une modification « dans l’urgence », au risque de « voir les investisseurs fuir, plus que par le passé », le recours à l’arbitrage.

Nullité de la clause compromissoire, des assouplissements nécessaires

Où réside la faille ? Dans des dispositions jugées « contradictoires », « régressives » ou « vagues ».

Le premier écueil concerne la clause compromissoire. Malgré les critiques, le projet se dirige vers le maintien de « la nullité » frappant les clauses dans lesquelles les parties n’ont pas désigné le ou les arbitres ou précisé les modalités de leur désignation.

Cette solution « est très radicale et ne tient pas compte de la pratique », estime l’avocate d’affaires. Une disposition d’autant contraignante « lorsque l’une des parties n’est pas familière des procédures arbitrales ou lorsqu’un organisme étatique doit s’en remettre à l’Agent Judiciaire du Royaume pour procéder à cette désignation. »

L’auteure propose d’assouplir la procédure. Les parties peuvent « décider dans un compromis de soumettre le litige né à l’arbitrage et de différer le mode de désignation des arbitres ou leur désignation. »

Paradoxe, le même texte « permet au juge d’appui de désigner les arbitres en dépit de la nullité de la clause compromissoire ». Deux dispositions « antinomiques » qui n’existaient pas dans les premières versions du projet. Lesquelles avaient supprimé la nullité.

« Cette solution présente l’avantage de respecter la volonté des parties de recourir à l’arbitrage, le défaut de désigner les arbitres ne pouvant la remettre en cause », soutient la note. Mais cette « avancée » a été « remise en cause » dans la version actuelle, faisant « fi des contradictions que cela renferme », déplore Me Fassi Fihri.

Contradictoire et exequatur : Halte aux manœuvres dilatoires

Le projet consacre la présence des parties (procédure contradictoire) dans les actions en reconnaissance et en exequatur des sentences arbitrales, aussi bien internes qu’internationales. Critiquées par une partie des praticiens, soutenue par d’autres, cette mesure viendra légaliser un usage déjà ancré dans la pratique des juridictions commerciales.

Une pratique « regrettable » et « déviante », souligne l’auteure de la note, accusant ceux qui l’ont adoptée d’avoir « œuvré et insisté de tout leur poids, à l’occasion de leur participation à l’élaboration du projet, pour la voir consacrée par le législateur. »

En principe, « le juge de l’exequatur ne doit exercer qu’un contrôle purement formel de la sentence » arbitrale. Or, « la procédure contradictoire donne l’occasion à la partie à l’encontre de laquelle l’exequatur est sollicitée, d’utiliser des moyens dilatoires pour retarder l’exécution de la sentence », craint Me Fassi Fihri.

De quoi « vider de sa substance l’une des raisons fondamentales pour laquelle les opérateurs du commerce international choisissent de recourir à l’arbitrage : la célérité.  » L’auteure parle même d’une « mise à mort de la pratique de l’arbitrage au Maroc ».  Et y laisse quelques piques au passage :

« Certes, le contradictoire constitue pour un certain nombre d’avocats le moyen de procéder à la facturation d’honoraires pour une procédure d’exequatur longue est complexe mais cette considération est totalement inopportune eu égard à l’importance de la matière et son impact sur l’économie et l’investissement étranger. »

L’internationalité de l’arbitrage et risque de fraude

La troisième partie de la note s’attarde sur l’internationalité de l’arbitrage. Le projet prévoit qu’est international, « l’arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international, et dont l’une des parties a au moins son domicile et son siège à l’étranger ».

De fait, le texte « n’a apporté aucune modification sur ce plan puisqu’il juxtapose à la fois une définition économique, et une définition juridique à savoir la référence au domicile ou au siège à l’étranger », estime Me Fassi Fihri. Une « double inspiration » qui « ne fait aucunement gagner le texte en clarté mais elle a été reprise telle quelle par le projet ».

Pis, le projet maintient certaines dispositions qui permettraient aux parties de décider elles-mêmes de l’internationalité du litige. Ce qui traduit la « possibilité légale de contourner les dispositions impératives du droit interne marocain », estime Me Bassamat Fassi Fihri. Un outil de fraude avalisé par le législateur ?

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