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Marchés publics: ce qui est permis, ce qui est interdit 

Vendredi 8 septembre 2017 à 18h55
Marchés publics: ce qui est permis, ce qui est interdit
 

Les dernières affaires ont mis les projecteurs sur les marchés publics. Que dit la loi? Références juridique, modes de passation, obligations et devoirs des parties: les marchés publics en dix points.

Le marché public

Un contrat écrit à titre onéreux conclu entre, d'une part, un maître d'ouvrage (administration publique, collectivité territoriale, établissement public, société d'Etat ou filiale publique etc.) et, d'autre part, une personne physique ou morale appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services pour l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation de prestations de services.

- Le marché de travaux peut porter sur l'exécution de travaux de construction, reconstruction, rénovation, restauration etc. jusqu'à la démolition, à la réparation ou à la rénovation, à l'aménagement et à l'entretien d'un bâtiment, d'un ouvrage ou d'une structure ainsi que les travaux de reboisement.

- Le marché de fourniture peut avoir pour objet l'achat ou la location avec option d'achat de produits ou de matériels.

- Le marché de prestation de services recouvrent les prestations immatérielles comme les études et de maîtrise d'œuvre et formation, ou matérielles comme le nettoyage de locaux.

Le cadre juridique des marchés publics

Les conditions et les règles de contrôle relatives aux marchés publics sont fixées par le décret n° 2-12-349. Leur passation et exécution sont précisées par les cahiers des charges comprenant les cahiers des clauses administratives générales (CCAG), les cahiers des prescriptions communes (CPC) et les cahiers des prescriptions spéciales (CPS).

Les principes régissant la commande publique

La commande publique obéit à ces principes fondamentaux:

-liberté d'accès à la commande publique;

-égalité de traitement des concurrents;

-garantie des droits des concurrents;

-transparence dans les choix du maître d'ouvrage;

-respect des obligations de publicité et des règles de bonne gouvernance.

Les modes de passation des marchés

Les marchés de travaux, fournitures et services, sont passés par appel d'offres, concours ou selon la procédure négociée. 

Le marché sur appel d'offres

L'appel d'offres peut être ouvert ou restreint.

Il est dit "ouvert" lorsque tout concurrent peut obtenir le dossier de consultation et présenter sa candidature (Ce mode censé assurer la concurrence la plus parfait). 

Il est dit "restreint" lorsque seuls peuvent remettre des offres, les concurrents que le maître d'ouvrage a décidé de consulter.

L'appel d'offres est dit "avec présélection" lorsque seuls sont autorisés à présenter des offres, après avis d'une commission d'admission, les concurrents présentant les capacités suffisantes, notamment du point de vue technique et financier.

Le  marché sur concours

Le concours met en compétition des concurrents, sur la base d'un programme, pour la réalisation d'une prestation nécessitant des recherches particulières d'ordre technique, esthétique ou financier. Les prix des marchés sont fermes, révisables ou provisoires.

Le marché négocié

La procédure négociée est un mode de passation des marchés en vertu duquel une commission de négociation choisit l'attributaire du marché après consultation d'un ou plusieurs concurrents et négociation des conditions du marché.

Ces marchés sont passés avec publicité préalable et mise en concurrence ou sans publicité préalable et sans mise en concurrence. Dans les deux cas, le recours à la procédure est exceptionnel (Défense nationale, sécurité du territoire, extrême urgence ou nécessité technique impérieuse etc.). Il est probable que le marché récemment passé par les Affaires étrangères avec un cabinet de conseil, pour un montant de 3 MDH, fait partie de cette catégorie.

Les bons de commande sont plafonnés (200.000 DH et 300.000 DH selon les cas). Pour les entreprises et établissements publics, les bons de commande entre 300.000 et 500.000 DH sont soumis à autorisation préalable du conseil d'administration.

Selon une source gouvernementale de haut niveau, le trésorier ministériel doit valider au préalable tout marché négocié.

L'intérêt du marché négocié

La procédure négociée permet au maître d'ouvrage de négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs concurrents. Contrairement à l'appel d'offres, l'acheteur public a plus de latitude dans le choix du candidat.

Le recours à ce moyen n'est pas soumis à un plafonnement de prix des prestations. La conclusion du marché peut survenir selon des modes assouplis (acte d'engagement ou, exceptionnellement, échange de lettres ou convention spéciale pour les prestations urgentes).

Le caractère exceptionnel du marché négocié

Cependant, le recours au marché négocié doit être exceptionnel. Les cas justifiant le recours sont cités limitativement par l'article 86 du décret relatifs aux marchés publics.

Il s'agit notamment des prestations justifiées pour la Défense nationale, des cas d’urgence impérieuse (calamités, pénuries, catastrophes naturelles), des marchés passés avec des porteurs de brevet ou de certains cas d’appels d’offres ou de concours déclarés infructueux.  

A l'exception des prestations tenues secrètes pour des raisons liées à la Défense nationales, le marché négocié doit donner lieu à l'établissement, par l'autorité compétente ou par le sous ordonnateur, d'un certificat administratif visant le chef d'exception qui justifie la passation du marché sous cette forme et explicitant notamment les raisons qui ont conduit à son application.

Le défaut de certificat est passible de sanctions pécuniaires prononcées par la Cour des comptes.

Autorisation préalable du Chef du gouvernement

Quand ils portent sur des prestations telles que les nécessités de la Défense nationale ou de la sécurité publique, qui exigent le secret, les marchés négociés doivent avoir été au préalable autorisés, au cas par cas, par le Chef du gouvernement.

Le contrôle du marché négocié

Les audits sont obligatoires pour les marchés négociés dont les montants excèdent un million (1.000.000,00) de DH, toutes taxes comprises.

Ce contrôle, qui exclut les marchés négociés intéressant l'administration de la Défense, consiste à vérifier la régularité des procédures de préparation, de passation et d'exécution du marché. Un autre volet de ce contrôle concerne l'appréciation de la réalité ou de la matérialité des travaux exécutés, des fournitures livrées ou des services réalisés.

La question du prix

Il comprend le bénéfice et tous droits, impôts, taxes, frais généraux, faux frais et d'une façon générale toutes les dépenses qui sont la conséquence nécessaire et directe de la prestation objet du marché jusqu'au lieu d'exécution de ladite prestation.

Corruption et conflit d'intérêt 

Les intervenants dans les procédures de passation des marchés doivent tenir une indépendance vis-à-vis des concurrents et n'accepter de leur part aucun avantage ni gratification. 

Ils doivent s'abstenir d'entretenir avec eux toute relation de nature à compromettre leur objectivité, leur impartialité et leur indépendance.

Les réclamations des concurrents

Pour toute réclamation, tout concurrent peut saisir le maître d'ouvrage concerné par écrit s'il:

- constate que l'une des règles de la procédure de passation des marchés n'a pas été respectée;

- s'il relève que le dossier d'appel à la concurrence contient des clauses discriminatoires ou des conditions disproportionnées par rapport à l'objet du marché et

- s'il conteste les motifs de l'élimination de son offre par la commission d'appel d'offres ou le jury du concours et qui ont été portés à sa connaissance par le maître d'ouvrage.

Les mesures coercitives à l'encontre des concurrents et titulaires des marchés

En cas de présentation d'une déclaration sur l'honneur inexacte ou des pièces falsifiées ou lorsque des actes frauduleux, de corruption, des infractions réitérées aux conditions de travail ou des manquements graves aux engagements pris ont été relevés à la charge d'un concurrent ou du titulaire, selon le cas:

- des poursuites pénales,

-  l'exclusion temporaire ou définitive du concurrent de la participation à des marchés publics,

- résiliation du marché

- organisation d'un nouveau marché aux risques et frais du titulaire défaillant.

Les collectivités territoriales sont-elles concernées?

En leurs qualités d'ordonnateurs des dépenses et des recettes, les présidents des conseils des régions, des provinces, des préfectures ou des communes sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de conclure et d'approuver, suivant la compétence de chacun les marchés de travaux, de fournitures ou de services.

Lesdits marchés sont passés selon les conditions et les formes prévues dans la réglementation relative aux marchés publics.

La passation de marchés négociés par les collectivités territoriale, qui doit rester elle aussi exceptionnelle, est soumise à l'autorisation préalable du ministre de l'Intérieur ou de son délégué.  

Contrôle des marchés publics par la Cour des comptes

La Cour des comptes exerce une fonction juridictionnelle en matière de discipline budgétaire et financière à l'égard de tout responsable, de tout fonctionnaire ou agent public intervenant dans la procédure du marché public, notamment en ce qui concerne :

-  la conformité du projet de marché à la réglementation relative à la passation des marchés publics, y compris la production du certificat administratif ou le rapport de présentation du marché justifiant le choix du mode de passation du marché.


Les sanctions 

Tout ordonnateur, sous-ordonnateur ou responsable ainsi que tout fonctionnaire ou agent placé sous leurs ordres ou agissant pour leur compte et qui enfreint la réglementation relative aux marchés publics, peut être puni par la Cour des comptes.

La cour prononce à l'encontre des personnes ayant commis une infraction, une amende dont le montant calculé selon la gravité et le caractère répétitif de l'infraction, qui ne peut être inférieur à mille (1.000) dirhams par infraction, sans toutefois que le montant de l'amende par infraction ne puisse dépasser la rémunération nette annuelle que la personne concernée a perçue à la date de l'infraction.

Si la cour établit que les infractions commises ont causé une perte à l'un des organismes soumis à son contrôle, elle ordonne à l'intéressé le remboursement à cet organisme des sommes correspondantes, en principal et intérêts. Les intérêts sont calculés selon le taux légal, à compter de la date de l'infraction.

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